Juliana Camargo [1]
Matheus Teixeira[2]
Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), julgou uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 131, suscitada pelo Conselho Brasileiro de Óptica e Optometria (CBOO), em que se pretendia obter uma decisão favorável aos profissionais que exercessem atividade de optometria.
Ocorre que o conselho teve por objeto de sua arguição, a legitimidade dos profissionais de optometristas como profissionais aptos para o exercício das atividades, bem como os limites imposto pelos [3]Decreto 20.931/1932 especificamente seus artigos 38,39,41e o [4]Decreto 24.492/1934 em seu artigos13,14, os quais entendem como inconstitucionais.
Vejamos:
Decreto 20.931/1932:
Art. 38 É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias.
Art. 39 É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas dependências dos seus estabelecimentos.
Art. 40 É vedado às casas que comerciam em artigos de ortopedia ou que os fabricam, vender ou aplicar aparelhos protéticos, contensivos, corretivos ou imobilizadores, sem a respectiva prescrição médica.
Art. 41 As casas de ótica, ortopedia e os estabelecimentos eletro, rádio e fisioterápicos de qualquer natureza devem possuir um livro devidamente rubricado pela autoridade sanitária competente, destinado ao registo das prescrições médicas.
Decreto 24.492/1934:
Art. 13 É expressamente proibido ao proprietário, sócio gerente, ótico prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, sob pena de processo por exercício ilegal da medicina, além das outras penalidades previstas em lei.
Art. 14 O estabelecimento de venda de lentes de grau só poderá fornecer lentes de grau mediante apresentação da fórmula ótica de médico, cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição competente.
Em sua tese, defendeu o conselho a inconstitucionalidade dos referidos decretos, sob argumento que estes contrariam a constituição federal de 1988, indo de encontro ao direito fundamental “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” explicitado no artigo 1º, IV.
Em sua decisão, o STF sedimentou o seguinte entendimento:
[5]“Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental para: 1) declarar a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32 e dos arts. 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34; e 2) realizar apelo ao legislador federal para apreciar o tema, tendo em conta a formação superior reconhecida pelo Estado aos tecnólogos e bacharéis em optometria, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Roberto Barroso e Celso de Mello. Falaram: pelo interessado Conselho Brasileiro de Oftalmologia – CBO, o Dr. Gabriel Ramalho Lacombe; e, pelo interessado Conselho Federal de Medicina – CFM, o Dr. José Alejandro Bullon Silva. Plenário, Sessão Virtual de 19.6.2020 a 26.6.2020”
Como visto, o entendimento da suprema corte foi em desconhecer e receber os decretos, contrariando a ação direita de inconstitucionalidade pretendia pelo CBOO. A decisão, ainda mantem como legitimidade exclusiva do médico oftalmologista o exercício das atividades descritas nos artigos supracitados.
A difícil decisão representa o cumprimento do artigo 5, IV da CF, pois ao mesmo tempo que reconhece a existência da atividade profissional, a condiciona a uma regulamentação que deverá surgir após a participação do Congresso Nacional. Isso porque, de acordo com Gilmar Mendes, apesar de conferir diploma de graduação aos optometristas, o Estado não pode se abster de regulamentar a profissão, sob pena de atuar contraditoriamente e promover desarranjo social
O artigo citado representa o que a doutrina chama de Norma constitucional de Eficácia Contida, da qual tem eficácia plena com sua existência, porém regulada por norma infraconstitucional. Nesse diapasão, Segundo Michel Temer, afirma
são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional. Por isso mesmo, aliás, preferimos denominá-las de normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível.
Portanto, ainda que discutida, fica evidente que decisão não representa o fim da discussão sobre o tema, conforme podemos perceber pela manifestação do relator Min. Gilmar Mendes ao analisar a validade do decreto sob a Constituição Cidadã. Dessa forma, a maioria dos ministros declarou a recepção dos artigos 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/1932 e dos artigos 13 e 14 do Decreto 24.492/1934 pela Constituição Federal, contudo indicou que cabe ao legislador federal regulamentar a profissão.
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[1] Juliana Camargo Mendonça Lopes, advogada e coordenadora do Judicial do escritório de advocacia SS Advogados e Associados, Graduada em Direito e Pós-graduada, em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Universidade Tiradentes – Unit de Aracaju/SE.
[2] Estagiário do SS Advocacia, Consultoria e Assessoria Jurídica. Membro do Núcleo Técnico-Jurídico de Direito Médico da firma.
[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D20931.htm
[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D24492.htm
[5] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2595967
